Rechtsanwälte Kempten

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§ 641a BGB, Fertigstellungsbescheinigung

§ 641a BGB, Fertigstellungsbescheinigung

 

(1) 1 Der Abnahme steht es gleich, wenn dem Unternehmer von einem Gutachter eine Bescheinigung darüber erteilt wird, dass

das versprochene Werk, im Falle des § 641 Abs. 1 Satz 2 auch ein Teil desselben, hergestellt ist und

das Werk frei von Mängeln ist, die der Besteller gegenüber dem Gutachter behauptet hat oder die für den Gutachter bei einer Besichtigung feststellbar sind,

(Fertigstellungsbescheinigung). 2 Das gilt nicht, wenn das Verfahren nach den Absätzen 2 bis 4 nicht eingehalten worden ist oder wenn die Voraussetzungen des § 640 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht gegeben waren; im Streitfall hat dies der Besteller zu beweisen. 3 § 640 Abs. 2 ist nicht anzuwenden. 4 Es wird vermutet, dass ein Aufmaß oder eine Stundenlohnabrechnung, die der Unternehmer seiner Rechnung zugrunde legt, zutreffen, wenn der Gutachter dies in der Fertigstellungsbescheinigung bestätigt.

 

(2) 1 Gutachter kann sein

 

ein Sachverständiger, auf den sich Unternehmer und Besteller verständigt haben, oder

ein auf Antrag des Unternehmers durch eine Industrie- und Handelskammer, eine Handwerkskammer, eine Architektenkammer oder eine Ingenieurkammer bestimmter öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger.

2 Der Gutachter wird vom Unternehmer beauftragt. 3 Er ist diesem und dem Besteller des zu begutachtenden Werkes gegenüber verpflichtet die Bescheinigung unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen zu erteilen.

 

(3) 1 Der Gutachter muss mindestens einen Besichtigungstermin abhalten; eine Einladung hierzu unter Angabe des Anlasses muss dem Besteller mindestens zwei Wochen vorher zugehen. 2 Ob das Werk frei von Mängeln ist, beurteilt der Gutachter nach einem schriftlichen Vertrag, den ihm der Unternehmer vorzulegen hat. 3 Änderungen dieses Vertrags sind dabei nur zu berücksichtigen, wenn sie schriftlich vereinbart sind oder von den Vertragsteilen übereinstimmend gegenüber dem Gutachter vorgebracht werden. 4 Wenn der Vertrag entsprechende Angaben nicht enthält, sind die allgemein anerkannten Regeln der Technik zugrunde zu legen. 5 Vom Besteller geltend gemachte Mängel bleiben bei der Erteilung der Bescheinigung unberücksichtigt, wenn sie nach Abschluss der Besichtigung vorgebracht werden.

 

(4) 1 Der Besteller ist verpflichtet, eine Untersuchung des Werkes oder von Teilen desselben durch den Gutachter zu gestatten. 2 Verweigert er die Untersuchung, wird vermutet, dass das zu untersuchende Werk vertragsgemäß hergestellt worden ist; die Bescheinigung nach Absatz 1 ist zu erteilen.

 

(5) 1 Dem Besteller ist vom Gutachter eine Abschrift der Bescheinigung zu erteilen. 2 In Ansehung von Fristen, Zinsen und Gefahrübergang treten die Wirkungen der Bescheinigung erst mit ihrem Zugang beim Besteller ein.

§ 641 BGB, Fälligkeit der Vergütung

(1) 1 Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. 2 Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

 

(2) 1 Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig, wenn und soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat. 2 Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werkes Sicherheit geleistet, gilt dies nur, wenn der Unternehmer dem Besteller Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

 

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Abnahme die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern, mindestens in Höhe des Dreifachen der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

 

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

 

§ 640 BGB § 641a BGB

 

 

 

 

 

 

 

§ 641a BGB, Fertigstellungsbescheinigung

(1) 1 Der Abnahme steht es gleich, wenn dem Unternehmer von einem Gutachter eine Bescheinigung darüber erteilt wird, dass

 

das versprochene Werk, im Falle des § 641 Abs. 1 Satz 2 auch ein Teil desselben, hergestellt ist und

das Werk frei von Mängeln ist, die der Besteller gegenüber dem Gutachter behauptet hat oder die für den Gutachter bei einer Besichtigung feststellbar sind,

(Fertigstellungsbescheinigung). 2 Das gilt nicht, wenn das Verfahren nach den Absätzen 2 bis 4 nicht eingehalten worden ist oder wenn die Voraussetzungen des § 640 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht gegeben waren; im Streitfall hat dies der Besteller zu beweisen. 3 § 640 Abs. 2 ist nicht anzuwenden. 4 Es wird vermutet, dass ein Aufmaß oder eine Stundenlohnabrechnung, die der Unternehmer seiner Rechnung zugrunde legt, zutreffen, wenn der Gutachter dies in der Fertigstellungsbescheinigung bestätigt.

 

(2) 1 Gutachter kann sein

 

ein Sachverständiger, auf den sich Unternehmer und Besteller verständigt haben, oder

ein auf Antrag des Unternehmers durch eine Industrie- und Handelskammer, eine Handwerkskammer, eine Architektenkammer oder eine Ingenieurkammer bestimmter öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger.

2 Der Gutachter wird vom Unternehmer beauftragt. 3 Er ist diesem und dem Besteller des zu begutachtenden Werkes gegenüber verpflichtet die Bescheinigung unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen zu erteilen.

 

(3) 1 Der Gutachter muss mindestens einen Besichtigungstermin abhalten; eine Einladung hierzu unter Angabe des Anlasses muss dem Besteller mindestens zwei Wochen vorher zugehen. 2 Ob das Werk frei von Mängeln ist, beurteilt der Gutachter nach einem schriftlichen Vertrag, den ihm der Unternehmer vorzulegen hat. 3 Änderungen dieses Vertrags sind dabei nur zu berücksichtigen, wenn sie schriftlich vereinbart sind oder von den Vertragsteilen übereinstimmend gegenüber dem Gutachter vorgebracht werden. 4 Wenn der Vertrag entsprechende Angaben nicht enthält, sind die allgemein anerkannten Regeln der Technik zugrunde zu legen. 5 Vom Besteller geltend gemachte Mängel bleiben bei der Erteilung der Bescheinigung unberücksichtigt, wenn sie nach Abschluss der Besichtigung vorgebracht werden.

 

(4) 1 Der Besteller ist verpflichtet, eine Untersuchung des Werkes oder von Teilen desselben durch den Gutachter zu gestatten. 2 Verweigert er die Untersuchung, wird vermutet, dass das zu untersuchende Werk vertragsgemäß hergestellt worden ist; die Bescheinigung nach Absatz 1 ist zu erteilen.

 

(5)

1 Dem Besteller ist vom Gutachter eine Abschrift der Bescheinigung zu erteilen.

 

2 In Ansehung von Fristen, Zinsen und Gefahrübergang treten die Wirkungen der Bescheinigung erst mit ihrem Zugang beim Besteller ein.

 

 

 

I. Verzug

II. Abschlagszahlungen zugunsten des Werkunternehmers

III. Abnahme des Werkes

IV. Fälligkeit der Vergütung

V. Abschlagszahlungen beim Hausbau

VI. Fazit

 

 

 Verzug

 

Der Schuldner einer Geldforderung ist  30 Tage nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder einer gleichwertigen Zahlungsaufforderung in Verzug gerät.

 

Ab diesem Zeitpunkt ist eine Geldschuld während des Verzuges für das Jahr mit fünf Prozentpunkten über dem Basissatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz vom 9. Juni 1998 (BGBl 1998 I, 1242) zu verzinsen.

 

 Abschlagszahlungen

zugunsten des Werkunternehmers

 

Früher sah nur die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B § 16 einen Anspruch des Werkunternehmers auf Abschlagszahlungen vor. Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlung führt in § 632 a BGB nunmehr generell ein, dass der Unternehmer von dem Besteller für in sich abgeschlossene Teile des Werkes Abschlagszahlungen für die erbrachte vertragsgemäße Leistung verlangen darf. Dies gilt nach § 632 Satz 2 BGB auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die eigens angefertigt oder angeliefert sind, aber gemäß § 632 a Satz 3 nur dann, wenn dem Besteller Eigentum an den Teilen des Werkes, an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder Sicherheit hierfür geleistet wird.

 

 Abnahme des Werkes

 

Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. Ferner steht es der Abnahme gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist.

 

§ 641 a BGB besagt, dass es der Abnahme gleichsteht, wenn dem Unternehmer von einem Gutachter eine Bescheinigung darüber erteilt wird, dass das versprochene Werk hergestellt ist und das Werk frei von Mängeln ist, die der Besteller gegenüber dem Gutachter behauptet hat oder die für den Gutachter bei einer Besichtigung feststellbar sind. Das Gesetz nennt diese Bescheinigung ”Fertigstellungsbescheinigung”. Die Abnahmewirkung tritt nicht ein, wenn das Verfahren, das in den Absätzen 2 bis 4 des neuen § 641 a BGB geregelte Verfahren nicht eingehalten worden ist oder wenn das Werk nicht vertragsgemäß hergestellt ist oder wesentliche Mängel aufweist. Im Streitfall muss der Besteller beweisen, dass das Verfahren zur Erlangung der ”Fertigstellungsbescheinigung” nicht eingehalten wurde bzw. das Werk nicht vertragsgemäß war oder mit wesentlichen Mängel behaftet. Es wird ferner vermutet, dass ein Aufmaß oder eine Stundenlohnabrechnung, die der Unternehmer seiner Rechnung zugrunde legt, zutreffen, wenn der Gutachter dies in der ”Fertigstellungsbescheinigung” bestätigt.

 

”Fertigstellungsbescheinigungen” können nur Sachverständige erteilen, auf die sich der Unternehmer und der Besteller entweder verständigt haben oder solche öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige, die auf Antrag des Unternehmens durch eine Industrie- und Handelskammer, eine Handwerkskammer, eine Architektenkammer oder eine Ingenieurkammer bestimmt werden (§ 641 a II BGB n.F.). Der Gutachter wird von dem Unternehmen beauftragt. Er ist diesem und dem Besteller gegenüber verpflichtet, die Bescheinigung unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen zu erteilen.

 

Der Gutachter muss mindestens einen Besichtigungstermin abhalten. Zum Besichtigungstermin ist zu laden, und zwar mit einer Frist von mindestens zwei Wochen. Ob das Werk frei von Mängeln ist, beurteilt der Sachverständige nach einem schriftlichen Vertrag, den ihm der Unternehmer vorzulegen hat. Änderungen dieses Vertrages sind dabei nur zu berücksichtigen, wenn sie schriftlich vereinbart sind oder von den Vertragsteilen übereinstimmend gegenüber dem Gutachter vorgebracht werden. Enthält der Vertrag entsprechende Angaben nicht, sind die allgemein anerkannten Regeln der Technik zugrundezulegen. Vom Besteller geltend gemachte Mängel bleiben bei der Erteilung der Bescheinigung unberücksichtigt, wenn sie nach Abschluss der Besichtigung vorgebracht werden.

 

Der Besteller ist nach § 641 a IV BGB n.F. verpflichtet, eine Untersuchung des Werkes oder von teilen desselben durch den Gutachter zu gestatten. Verweigert der Besteller die Untersuchung, vermutet das Gesetz, dass das zu untersuchende Werk vertragsgemäß hergestellt wurde. Es ist dann eine ”Fertigstellungsbescheinigung” zu erteilen. Dem Besteller ist vom Gutachter eine Abschrift der Bescheinigung zu erteilen. In Ansehung von Fristen, Zinsen und Gefahrübergang treten die Wirkungen der Bescheinigung erst mit ihrem Zugang beim Besteller ein.

 

Der Anspruch des Unternehmers auf Stellung von Sicherheiten wird in § 648 a BGB etwas weiter gefaßt als dies bislang der Fall war. Der Anspruch erstreckt sich zukünftig auch auf ”dazugehörige Nebenleistungen”. Im übrigen bleibt die Norm unverändert.

 

IV. Fälligkeit der Vergütung

 

Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlung ergänzt zum Schutze der Subunternehmer § 641 BGB dahin, dass die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, spätestens fällig wird, wenn und soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile hiervon erhalten hat (§ 641 II 1 BGB n.F.). Hat der Besteller dem Dritten gegenüber wegen möglicher Mängel Sicherheit geleistet, gilt dies nur, wenn der Unternehmer dem Besteller Sicherheit in entsprechender Höhe leistet (§ 641 II 2 BGB n.F.). Generell gilt gemäß § 641 III BGB (n.F.), dass der Besteller nach der Abnahme die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern, mindestens in Höhe des Dreifachen der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten, wenn der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen kann.

 

V. Abschlagszahlungen beim Hausbau

 

Der neu eingeführte § 27 a AGBG ermächtigt das Bundesministerium der Justiz, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie auch unter Abweichung von § 632 a BGB n.F. durch Verordnung zu regeln, welche Abschlagszahlungen bei Werkverträgen verlangt werden können, die der Errichtung eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerkes zum Gegenstand haben. Die Verordnung soll insbesondere regeln, wie viele Abschläge vereinbart werden können, welche erbrachten Gewerke hierbei im welchen Prozentsätzen der Gesamtbausumme angesetzt werden können, welcher Abschlag für eine in dem Vertrag enthaltene Verpflichtung zur Verschaffung des Eigentums angesetzt werden kann und welche Sicherheit dem Besteller hierfür zu leisten ist.

 

VI. Fazit

 

Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen führt eine Reihe interessanter Neuerungen ein. Sie sind aber eher halbherzig und kosmetischer Natur. Ein großer Wurf sind sie nicht.

 

Die neuen Regelungen zum Verzug helfen nicht ernsthaft gegen die Zahlungsverschleppung. Nach wie vor muss der Unternehmer gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen, um seine Ansprüche durchzusetzen. Das kostet Zeit und Geld. Beides steht oftmals nicht zur Verfügung. Ernsthafte Hilfe hätte eine Regelung im Sinne des Art. 1799-1 des französischen Code Civil gebracht. Danach müssen vom Bauherrn zwangsweise Erfüllungsbürgschaften beigebracht werden oder die finanzierenden Kreditinstitute können nur noch an die beauftragten Unternehmen zahlen. Auch wäre darüber nachzudenken gewesen, ob eine bessere Sicherung von Zahlungsansprüchen durch die Zulassung einer speziellen Sicherungsvollstreckung ohne Vollstreckungstitel, wie sie das französische Recht seit 1991 kennt, nicht ein interessanter Ansatz gewesen wäre.

 

Die geringfügige Verbesserung in § 648 a BGB wird praktisch nicht viel bringen, weil sich die Unternehmen nicht trauen, Sicherheitsleistung zu fordern. Sie denken an den nächsten Auftrag und Vertrauen auf die Worte des Bauherrn. Auch insoweit hätte nur ein Zwang im Sinne des französischen Rechts geholfen.

 

Die Regelungen zugunsten der Subunternehmer sind ebenfalls nur bedingt als ernsthafte Hilfe zu verstehen. Die Bauträger und Generalübernehmer bzw. –unternehmer werden Gründe finden, Zahlungen zu verweigern. Auch hier würde ein Blick auf das französische Recht helfen. Dort kommt der Subunternehmer in den Genuß von Direktansprüchen gegen den Bauherrn.

 

Ob die Regelungen zur Bauabnahme tatsächlich Verbesserungen mit sich bringen werden, muss abgewartet werden. Sie erscheinen etwas fern der Praxis zu liegen, vor allem deshalb, weil die Sachverständigen schon jetzt oftmals überlastet sind und erhebliche Zeit ins Land gehen wird, sollte das Verfahren nach § 641 a BGB tatsächlich praktische Bedeutung erlangen. Das Gesetz sieht keine Pflicht zur Übernahme des Abnahmeverfahrens vor; auch regelt es keine Fristen, innerhalb derer der Sachverständige tätig werden müßte. Deshalb kann bereits die Auswahl des Sachverständigen problematisch werden.

 

Aus der Sicht der Bauherrn wird zukünftig großes Augenmerk auf die Vermeidung von Stundenlohnarbeiten zu legen sein. § 641 a I BGB n.F. enthält quasi eine Aufforderung zur Dokumentation von Stunden. Die Abrechnung von Stundenlohnarbeiten ist im Bauhandwerk eine gerne gesehene Möglichkeit, die ursprünglichen Preise zu verbessern. Nur selten sind die Stundenlohnabrechnungen bei echten Pauschal- oder Einheitspreisverträgen wirklich sachlich gerechtfertigt. Sie überwiegen aber in der Praxis.

 

Man kann sich also des Eindruckes nicht gänzlich erwehren, dass der Gesetzgeber, den Regelungsdruck der Lobbyisten spürend, seine Pflicht getan hat; mehr aber auch nicht.

 

 

Merkblatt für Sachverständige,

die eine Fertigstellungsbescheinigung nach dem

"Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen" ausstellen.

1. Fertigstellungsbescheinigung - eine neue Aufgabe für Sachverständige

 

Das "Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen" vom 30.03.2000 (BGBl. I, S. 330) tritt zum 01.05.2000 in Kraft. Es sieht in einem neuen § 641 a BGB vor, dass die Abnahme eines Werkes (z.B. eines Bauwerks) dadurch ersetzt werden kann, dass ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger dem Unternehmer bescheinigt, dass das Werk hergestellt und frei von Mängeln ist. Der Sachverständige muss von einer Kammer bestimmt werden. Er kann aber auch dadurch beauftragt werden, dass sich Unternehmer und Besteller auf einen bestimmten Sachverständigen einigen. Diese von ihm zu erteilende Bescheinigung wird Fertigstellungsbescheinigung genannt. Die neue gesetzliche Aufgabe dürfte insbesondere den Bausachverständigen bekannt sein, die bisher schon im Auftrag des Bestellers bei der Abnahme seines neu gebauten Hauses Beratungs- und Begutachtungsaufgaben durchgeführt haben. Hier wird der Sachverständige jedoch im Auftrag des Unternehmers tätig, der durch die Einschaltung des Sachverständigen zu einer schnellen Abnahme und damit zu einer unverzüglichen Zahlung seiner Vergütung kommen möchte. Dies bedeutet aber nicht, dass der Sachverständige den Wünschen und Weisungen des ihn beauftragenden Unternehmers Folge leisten muss, sondern dass er in besonderer Weise objektiv und neutral den Bescheinigungsauftrag zu erledigen hat. Deshalb fordert § 641a Abs. 2, dass der Sachverständige dem Unternehmer und dem Besteller gegenüber in gleicher Weise verpflichtet ist, die Fertigstellungsbescheinigung unparteiisch und nach bestem

Wissen und Gewissen zu erteilen. Öffentlich bestellte Sachverständige müssen ohnehin die Vorschriften der Sachverständigenordnung beachten und auch gegenüber ihren Auftraggebern unparteiisch und weisungsfrei arbeiten.

Mit dem neuen Gesetz wird einer seit langem von der Bauwirtschaft erhobenen Forderung entsprochen. Die Sachverständigen sollten daher zur Übernahme der neuen Aufgabe bereit sein, damit der Gesetzeszweck, nämlich eine schnelle Bezahlung fälliger Forderungen zu erreichen, erfüllt werden kann. Das Haftungsrisiko ist ähnlich groß oder klein wie bei gutachterlicher Tätigkeit im Rahmen der Bauüberwachung und Abnahmeberatung. Da jeder Sachverständige über eine angemessene Berufshaftpflichtversicherung verfügen sollte, sollte die "Haftungsangst" nicht überhandnehmen. Das neue Gesetz beschränkt die Tätigkeit des Sachverständigen nicht auf den Baubereich, sondern erstreckt sie auf alle Objekte, auf die das Werkvertragsrecht des BGB Anwendung findet.

 

2. Welcher Problemstellung sieht sich der Sachverständige gegenüber?

 

Die Aufgabenstellung des Sachverständigen wird in § 641 a BGB detailliert vorgegeben. Sie gleicht der bisher schon von vielen Sachverständigen begleitenden Gutachtentätigkeit bei der Abnahme eines Werkes, wenn er vom Besteller gebeten

wird, bei der Abnahme dabei zu sein und auf Mängel aufmerksam zu machen. Auch bei der in § 641 a BGB vorgegebenen Aufgabenstellung muss der Sachverständige -

allerdings im Auftrag des Unternehmers, nicht des Bestellers - feststellen, ob das Werk oder Teile des Werks frei von Mängeln hergestellt ist. Dabei muss sich der Sachverständige auf die Feststellung solcher Mängel beschränken, die der Besteller

ihm gegenüber behauptet hat oder die für den Sachverständigen bei der Besichtigung feststellbar waren. Über diese Feststellungen hat der Sachverständige dem Unternehmer anschließend eine Bescheinigung zu erteilen. In dieser sog. Fertigstellungsbescheinigung hat der Sachverständige gem. § 641 a Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB festzustellen, ob das Werk hergestellt und frei von Mängeln ist. Er muss sich weiter zum Aufmaß und zur Stundenlohnabrechnung äußern, weil deren Richtigkeit vermutet wird, wenn der Sachverständige dies in der Bescheinigung bestätigt. Die Fertigstellungsbescheinigung soll nach der Gesetzesbegründung (BT.Drs. 14/1246 S. 9, linke Spalte) die Prüfungstiefe eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens haben, ohne formal ein solches Gutachten zu sein.

Der Gutachter soll die Bescheinigung erteilen, wenn das Werk vertragsgemäß ist. Probleme können sich hierbei in den Fällen ergeben, in denen der Umfang der vertraglichen Vereinbarung für den Gutachter nicht klar erkennbar ist. Deshalb muss der Unternehmer dafür sorgen, dass im Vertrag klare Abreden getroffen werden, was auch für spätere Vertragsergänzungen oder Vertragsänderungen gelten muss.

Grundsatz bleibt jedoch, dass der Sachverständige in erster Linie die Eigenschaften des Werks zu prüfen hat, die sich aus schriftlichen Vereinbarungen der Vertragsparteien ergeben. Diese Vereinbarungen werden normalerweise eine Beschreibung des herzustellenden Werkes enthalten, die einen Vergleich der Ist Beschaffenheit mit der Soll-Beschaffenheit des Werkes und damit eine Überprüfung seiner Mängelfreiheit erlauben. Es kommt allerdings immer wieder vor, dass die Vertragsparteien das Gewollte nur grob umreißen und nicht detailliert beschreiben.

Hier kann dann mit einem Rückgriff auf die einschlägigen technischen Normen geholfen werden. Deshalb sieht § 641a Abs. 3 Satz 3 vor, dass der Sachverständigein solchen Fällen auf die einschlägigen technischen Normen zurückgreifen soll.

 

3. Wer benennt und wer beauftragt den Sachverständigen?

 

Der Sachverständige wird gem. § 641 a Abs. 2 BGB vom Unternehmer beauftragt. Er ist sowohl dem Unternehmer als auch dem Besteller gegenüber verpflichtet, die

Bescheinigung unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen zu erteilen.

Für die Einschaltung des Sachverständigen bietet das Gesetz zwei Möglichkeiten an:

Unternehmer und Besteller einigen sich auf einen bestimmten Sachverständigen.

Dieser muss nicht unbedingt öffentlich bestellt und vereidigt sein.

 

oder

 

Auf Antrag des Unternehmers wird der Sachverständige durch eine Handwerkskammer, Industrie- und Handelskammer, Architektenkammer oder Ingenieurkammer bestimmt. Dieser Sachverständige muss öffentlich bestellt und vereidigt sein, und zwar für den Sachbereich, der begutachtet werden soll.

In beiden Fallgruppen muss der anschließende Auftrag an den Sachverständigen durch den Unternehmer, nicht durch den Besteller erfolgen.

Verfügt der einzelne Sachverständige nicht über die erforderliche fachliche Kompetenz für das gesamte Werk, müssen mehrere Sachverständige eingeschaltet werden. Jeder muss dann für das einzelne Gewerk eine Bescheinigung ausstellen.

Das steht zwar nicht im Gesetz, ergibt sich aber aus der Logik des mit dem Gesetz verfolgten Zieles, durch die Bescheinigung eine Abnahme zu ersetzen.

 

 

4. muss mit dem Sachverständigen ein Vertrag geschlossen werden?

 

In § 641 a Abs. 2 zweiter Satz BGB wird bestimmt, dass der Sachverständige vom Unternehmer beauftragt wird. Das bedeutet, dass er mit dem Sachverständigen einen Vertrag schließen muss. Der Vertrag ist wie jeder "normale"

Sachverständigenvertrag ein Werkvertrag. Er hat zum Inhalt, dass der Sachverständige das in Frage stehende Werk besichtigt, untersucht und anschließend anstelle eines Gutachtens eine Bescheinigung erteilt. Darin hat er

festzustellen, dass das Werk frei von Mängeln ist, die vom Besteller behauptet wurden oder aufgrund der Besichtigung festgestellt werden konnten. Wenn keine Mängelfreiheit festgestellt werden kann, muss der Gutachter dokumentieren, welche Mängel er festgestellt hat.

In einem solchen Vertrag sollten zumindest folgende Punkte geregelt werden:

 

  • das zu begutachtende Werk
  • Aufgabenstellung: Feststellung, ob das versprochene Werk fertiggestellt und frei von Mängeln ist, die der Besteller behauptet hat oder die für den Sachverständigen bei der Besichtigung feststellbar sind. Bei Feststellung von Mängeln muss der Gutachter sich dahin äußern, ob diese wesentlich oder unwesentlich  sind.
  • Vorlage des zugrundeliegenden Vertrags zwischen Unternehmer und Besteller
  • die vom Besteller behaupteten Mängel, soweit sie vom Unternehmer dem Sachverständigen mitgeteilt werden können
  • die Frist, innerhalb der die Besichtigung durchgeführt und die Bescheinigung erteilt sein muss
  • Beschränkung der Nutzung der Bescheinigung nur auf das Verhältnis Unternehmer - Besteller
  • Pflichtenkatalog, sofern der Sachverständige nicht öffentlich bestellt ist (Der Pflichtenkatalog der öffentlich bestellten Sachverständigen findet sich in derjeweiligen  Sachverständigenordnung der Bestellungskörperschaft)
  • Umfang und Höhe der Vergütung, eventuell eine Vorleistungspflicht oder Abschlagszahlung
  • Der Sachverständige ist nicht zum Vertragsschluß verpflichtet. Ist der Unternehmer als Auftraggeber beispielsweise nicht bereit, die Vertragsbedingungen des Sachverständigen, insbesondere seine Vergütungsforderung, zu akzeptieren, kann der Sachverständige den Auftrag zurückweisen. Als öffentlich bestellter Sachverständiger sollte er jedoch nach Möglichkeit bereit sein, für den Unternehmer und - indirekt - für den Besteller tätig zu werden. Ohne sachlich gerechtfertigte Gründe darf ein öffentlich bestellter Sachverständiger einen an ihn ergangenen Auftrag nicht ablehnen.
  •  

    5. Welche Pflichten hat der Sachverständige?

     

    Zwei wesentliche Pflichten werden in § 641 a Abs. 2 BGB ausdrücklich genannt: Unparteilichkeit und Gewissenhaftigkeit. Er muss die Bescheinigung unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen erteilen. Diese beiden Pflichten bestehen sowohl gegenüber dem Unternehmer als auch gegenüber dem Besteller. War der Sachverständige also bereits im Vorfeld der Werkerstellung für eine der beiden

    Vertragsparteien tätig, scheidet er als Sachverständiger aus. Gleiches gilt, wenn er für eine der beiden Vertragsparteien bereits früher des öfteren tätig war. Dagegen

    bestehen keine Bedenken, wenn der Sachverständige für denselben Unternehmer des öfteren Fertigstellungsbescheinigungen erstellt hat, weil er ja in jedem Einzelfall Unternehmer und Besteller gegenüber in gleicher Weise zur Unparteilichkeit verpflichtet ist und für fehlerhafte Bescheinigungen auch dem Besteller gegenüber haftet.

    Ist der beauftragte Sachverständige öffentlich bestellt, hat er zusätzlich alle Pflichten, die in der Sachverständigenordnung (Satzung) der zuständigen Bestellungskörperschaft normiert sind. Es sind dies insbesondere die Pflichten zur Unabhängigkeit, Unparteilichkeit, Gewissenhaftigkeit, Weisungsfreiheit, persönlichen Leistungserbringung und die Schweigepflicht.

    Der Sachverständige sollte besonders berücksichtigen, dass er zwar vom Unternehmer beauftragt wird, dass er damit aber nicht zum Interessenvertreter des Unternehmers wird, auch wenn ihn dieser am Ende bezahlen muss. Er muss ein

    absolut neutrales Verhalten an den Tag legen und sollte sich als eine Art "Schiedsgutachter" betrachten, der für beide Vertragspartner des Ausgangsvertrages, Unternehmer und Besteller, bindend eine neutrale und objektive Feststellung in Form einer Bescheinigung trifft. Das ergibt sich nicht zuletzt auch daraus, dass das Gesetz ihn verpflichtet, auch die vom Besteller vorgebrachten Mängelbehauptungen zu prüfen; nach Abschluss der Besichtigung darf er diese aber nicht mehr berücksichtigen. Daher muss er beiden Parteien gegenüber erklären, wann die Besichtigung abgeschlossen ist. Die übrigen Pflichten des Sachverständigen werden in den Absätzen 3 und 4 von § 641 a ausdrücklich formuliert und sind unter Punkt 7 des Merkblattes erläutert. Wird das Verfahren nach den Absätzen 2 - 4 nicht eingehalten, kann die Fertigstellungsbescheinigung die Abnahme nicht ersetzen. Sie ist dann wirkungslos, der Sachverständige hat dann keinen Anspruch auf Vergütung und sieht sich evtl. Haftungsansprüchen gegenüber.

     

 Wie muss der Auftrag durchgeführt werden?

 

Auch hierfür finden sich in § 641 a BGB eindeutige Vorgaben:

 

  • Der Sachverständige muss mindestens einen Besichtigungstermin abhalten.
  • Dazu muss er den Unternehmer und vor allem auch den Besteller mindestens zwei Wochen vorher einladen (zu empfehlen: eingeschriebener Brief gegen Rückschein). Dabei kommt es nicht auf den Abgang des Schreibens, sondern auf den Zugang beim Adressaten an. Der Termin sollte mit dem Besteller vorher abgesprochen werden, weil er verpflichtet ist, die Untersuchung zu ermöglichen und ihm daher kein Termin "zur Unzeit" zugemutet werden darf. Dabei sollte der Besteller darauf hingewiesen werden, dass bei einer Verweigerung der Untersuchung die Rechtsfolgen des § 641 a Abs. 4 Satz 2 eintreten. Danach wird vermutet, dass das Werk vertragsmäßig hergestellt wurde und es wird bestimmt, dass auch dann die Fertigstellungsbescheinigung erteilt werden muss. Schließlich soll der Besteller um Mitteilung gebeten werden, welche Mängel er geltend macht und dass solche Mängel nicht mehr berücksichtigt werden können, die nach der Besichtigung vorgebracht werden.
  • Vom Unternehmer muss er sich vorher den schriftlichen Vertrag mit dessen Besteller übergeben lassen, weil er anhand dieses Vertrages feststellen muss, ob das Werk frei von Mängeln ist. Änderungen dieses Vertrages über die Anforderungen an das Werk sind dabei nur dann zu berücksichtigen, wenn sie schriftlich vereinbart sind oder von den Vertragsparteien übereinstimmend gegenüber dem Sachverständigen vorgebracht werden.

     

  • Wenn der Vertrag die für eine fachgemäße Beurteilung erforderlichen Angaben nicht enthält, sind die allgemein anerkannten Regeln der Technik zugrunde zu legen.
  • Vom Besteller geltend gemachte Mängel bleiben bei der Erteilung der Bescheinigung unberücksichtigt, wenn sie nach Abschluss der Besichtigung vorgebracht werden.
  • Der Besteller ist verpflichtet die Untersuchung des Werkes durch den Sachverständigen zu gestatten. Der Sachverständige kann den Zugang zum zu untersuchenden Objekt aber nicht erzwingen. Verweigert der Besteller diesen Zugang, wird vermutet, dass das Werk vertragsgemäß hergestellt ist. Der Sachverständige muss dann die Bescheinigung in diesem Sinne – ohne Besichtigung - erteilen. Den Umstand der Verweigerung muss der Sachverständige in diesem Fall in der Bescheinigung vermerken.
  • Im Übrigen beschränkt sich die Untersuchungspflicht des Sachverständigen auf folgende zwei Sachverhalte:

  • Mängel, die der Besteller gegenüber dem Unternehmer oder dem Sachverständigen behauptet hat
  • Mängel, die für den Gutachter bei einer Besichtigung feststellbar sind.
  • Bei einer Besichtigung feststellbar bedeutet nicht, dass der Sachverständige beispielsweise Materialprüfungen, Öffnung von Bauteilen oder andere Aktivitäten vornehmen muss, um die Feststellbarkeit zu ermöglichen. Es geht vielmehr ausschließlich um sichtbare Mängel; dies gilt auch für die Mängel, die der Besteller behauptet hat.

     

    Wie beendet der Sachverständige den Auftrag?

     

    Nach der Durchführung der Objektbesichtigung hat der Sachverständige kein Gutachten zu erstellen, sondern eine sog. Fertigstellungsbescheinigung auszustellen. Darin muss er zum Ausdruck bringen, dass das vom Unternehmer dem Besteller vertraglich zugesagte Werk hergestellt und frei von sichtbaren Mängeln ist.

     

    Kommt er jedoch zu dem Ergebnis, dass Mängel vorhanden sind, darf er keine Bescheinigung erteilen. Er muss dann diese Mängel schriftlich vermerken und sie einzeln unter kurzer Beschreibung dokumentieren. Dabei hat er die Mängel zusätzlich zu qualifizieren (wesentlich oder unwesentlich), weil in § 640 Abs. 1 (neue Fassung) ausgeführt wird, dass die Abnahme wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigert werden kann. Ob ein Mangel wesentlich ist, hängt von seiner Art, seinem Umfang und vor allem seinen Auswirkungen ab. Dies läßt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilen. Für die Wesentlichkeit eines Mangels kommt es entscheidend auf die Auswirkungen des Mangels im Hinblick auf die Gebrauchstauglichkeit des Werkes im Rahmen seiner Zweckbestimmung an.

    Dem Besteller ist vom Sachverständigen - unaufgefordert - eine Abschrift der Bescheinigung zu erteilen. Die rechtlichen Wirkungen der Bescheinigung treten erst mit ihrem Zugang beim Besteller ein. Deshalb sollte der Sachverständige die

    Bescheinigung per Einschreiben mit Rückschein versenden und dem Unternehmer darüber Mitteilung machen.

    Das Gesetz verlangt nicht, dass der Sachverständige in der Bescheinigung Ausführungen darüber macht, wie die Mängel zu beseitigen sind, welche Zeit dafür aufzuwenden ist und was das zusätzlich kostet. Solche gutachterlichen Leistungen

    müssen zusätzlich angefordert und auch bezahlt werden. Nur dann wird sich der Sachverständige auch dazu gutachterlich äußern. Dieser Gutachtenauftrag hat nichts mit dem Verfahren zur Erteilung der Fertigstellungsbescheinigung zu tun.

     

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